בתי-המשפט

 

 

 

 

החלטה

לפני הודעת ערר עפ"י סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי, (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו – 1996, על החלטת בימ"ש שלום ראשון-לציון, מפי כבוד השופט הימן מיום 29.01.2007, במסגרת חקירה המתנהלת כנגד העורר, בחשד לביצוע עבירות לפי סעיפים 225 ו-227 לחוק העונשין, התשל"ז-1977( להלן "החוק").

 

במסגרתה עורר בא-כוח העורר, לבטל  ההחלטה שניתנה.  ולקבוע ,כי נסיבות העניין אינן מאפשרות או מצדיקות הטלת ערבות כלשהי על העורר, וכי יש להשיב לעורר את הערבות שניתנה.

 

 השאלה שבמחלוקת- במהותה, שאלת סמכות היא- האם למדינת ישראל סמכות שיפוט הנוגעת בעורר ובחברה בראשה הוא עומד?

 

השתלשלות האירועים-

1.       העורר, אזרח אנגליה, הינו אחד ממנהלי חברה זרה– "ויקטור צ' נדלר", הרשומה ופועלת בגיברלטר, קרי מרכז פעילותה ועסקיה ממוקמים בגיברלטר, בין יתר עיסוקיי החברה- שירותי הימורים באינטרנט.

2.       המשטרה פתחה בהליכי חקירה כנגד העורר וכנגד החברה המנוהלת על ידי העורר, בחשד של אירגון או עריכת משחקים אסורים, עבירה לפי סעיף 225 לחוק.  וכן פרסום הודעה על הימור, עבירה לפי סעיף 227 לחוק.

3.       על פי החשד, כל משתתף המצוי לפני מחשב ומסכו, המחובר לרשת אינטרנט, ונכנס לאתר של החברה, עולה בידו לשחק משחקים ולהמר על כספו.

4.       ביום 10.01.2007 הובא העורר לבית המשפט, לאחר שעוכב על ידי היחידה הארצית לחקירות הונאה, ובין הצדדים, הובעה הסכמה כי העורר ישוחרר בערבות, של התחייבות עצמית והפקדה כספית, ובכפוף לכך, יותר לו לצאת את הארץ. בדיון בו הוחלט על תנאי הערבות, הוסכם בין הצדדים, כי יטענו טענותיהם המשפטיות באשר לקיומה או אי קיומה, לכאורה, של עבירה פלילית.

5.        ביום 29.01.2007, קבע כבוד השופט אברהם הימן, כי החשוד והחברה, עברו עבירה של פירסום הימורים אסורים לפי סעיף 227 לחוק. עוד קבע, כי על פי חומר החקירה, חלה סמכות שיפוט של בית המשפט על שחרורו בערובה של העורר, לפי שמדובר ב"עבירת פנים" , בהתאם להגדרתה בסעיף 7(א)(1) לחוק, לפי שמקצת העבירה לפי סעיף 225 נעברה בישראל.  לאור האמור, קבע כי הערבויות שלפיהן שוחרר החשוד בעינם יעמדו לתקופה שנקבעה בדין.

 

ובתמצית, טיעוניי ב"כ העורר , כפי שפירט בהרחבה בכתב הערר, ובתשובה לתגובת המשיבה–

 

1.       ההחלטה נשוא ערר זה, בוססה על יסוד טענה,  לפיה עבירת אירגון הימורים (לפי סעיף 225 לחוק), ועבירת פרסום הימורים (לפי סעיף 227 לחוק), מתקיימת גם במקום שבו המהמרים מעבירים את ההוראות על ידי לחיצה על העכבר המחשב. ביהמ"ש קמא הוסיף וציין ,כי אירגון ההימורים מתגבש עם אותן לחיצות על העכבר, שמתבצעות בישראל.

2.       לטענת ב"כ העורר, המקרה שבפנינו הינו ייחודי, מדובר בסיטואציה משפטית ועובדתית נדירה, במסגרתה אין במעשה אירגון ההימורים ו/או ההימור כל פגם חוקי והוא מותר, ובלבד שהתבצע בחו"ל, על פי כללי הדין המקומי בחו"ל.

3.       כדי שיהיה מדובר ב"עבירת פנים", חובה שחלק ממעשה שמהווה עבירה יתבצע בישראל. מקום בו אין מדובר במעשה עבירה- לא יכול להיות שחלקו יוגדר כעבירה.

4.       אשר לעבירת פירסום ההימורים, ביהמ"ש קמא התעלם מעמדת המדינה עצמה האומרת במפורש כי " פרסום של קזינו שפועל באופן חוקי במקום אחר וישראלים  שנוסעים לשם פיסית וכל הפעילות נערכת בחו"ל למעט הפרסום אין עבירה"(מפנה לעמוד 5, שורה 18/19 לפרוטוקול הדיון שנערך ביום 11.01.07). מהחלטת ביהמ"ש קמא עולה , כי פרסום בישראל של הימורים "חוקיים" בחו"ל הינו מעשה עבירה, החלטה זו מנוגדת לפסיקה הישראלית, ומהווה פגיעה קשה ובלתי מוסברת בחופש הביטוי ובחופש העיסוק.

5.        ההחלטה בנושא אירגון ההימורים פוגעת למעשה בסעיף 14(ב) ו-15(ב) לחוק, פוגעת למעשה, בהוראת חוק מפורשת המתירה לבצע מעשי הימורים בחו"ל , במקרה בו דין המקום מתיר זאת. 

6.       לעניין זה, מפנה ב"כ העורר להצעת החוק שהגישה ח"כ רונית תירוש, בדברי ההסבר והזימון ששלחה חברת הכנסת, מובהרת עמדת המחוקק שבבסיסה הצעת החוק, וקובע:

 

"...רוב אתרי ההימורים המקוונים ברשת האינטרנט מאחסנים את השרתים שלהם בחו"ל(מחוץ לגבולות מדינת ישראל) ובכך למעשה, נמנעת האפשרות להחיל עליהם את הדין הפלילי והאזרחי בישראל".

                                                                    

 

7.       לטענת ב"כ העורר, השאלה המרכזית היא, האם על פי מכלול העובדות, תוך ניתוח הוראות החוק הרלבנטיות וההבטים המשפטיים הצומחים מהן, ניתן להוכיח ביצועה של עבירת אירגון או פירסום הימורים, כמיוחס לעורר, על פי הכללים המקובלים במשפט הפלילי.

8.       עוד מפנה ב"כ העורר כי ביהמ"ש קמא שגה שגיאה בהיבט העובדתי (בכך שביסס החלטותיו על מספר הנחות, נטולות בסיס, כמו כן, שגה בהיבט המשפטי, בכך שערך ניתוח משווה, כשהשווה מין שאינו במינו. וכן בהיבט המערכתי, בכך שבחר להחיל קביעות גורפות, שמרחיבות את תחולת העבירה למישורים ומימדים בלתי נתפסים, הכוללים את חופש הפרט והעיון במידע באינטרנט, מבלי שנתן דעתו כי הרחבת החוק שמורה למחוקק . 

9.       ב"כ העורר הדגיש כי, חברת ויקטור צ'נדלר, היא מארגנת הימורי ספורט, ופועלת על פי חוק ברישיון בריטי מזה 60 שנה , ורישיון גיברלטרי מזה 10 שנים. אתר האינטרנט שלה מתורגם ליותר מ-10 שפות, ולקוחותיו מגיעים מיותר מ-100 מדינות. לקוחות דוברי עיברית ושפות אחרות, יכולים להשתמש בשירותי האתר מכל מקום בעולם. שירות דומה לזה המוצע על ידי החברה – הימורי ספורט על משחקי ספורט ברחבי העולם, כולל הימורים על משחקי ספורט בישראל- מוצע באופן מקביל על ידי כל החברות הגדולות בעולם בתחום.

10.  ב"כ העורר מפנה ת.א. (ת"א) 996/95 (לא פורסם), "על כן עלינו לבחון בענייננו אם במקום עריכתם נערכו ההימורים הנדונים כדין ובהיתר. הרי שלא דבקו בהם פגמי אי החוקיות או אי המוסריות או ניגוד לתקנת הציבור". כלומר, עולה כי, עצם קיומה של האפשרות לקבל היתר בחוק נוטלת מחוזה ההימורים את תווית הפסול שמחמת תקנת הציבור.

11.  עוד הפנה, ב"כ העורר לעמדת המדינה בבג"צ 8314/06, רשף חן נ' מפעל הפיס, המועצה להסדר הימורים בספורט ואח', המלמדת כי תופעת ההימורים אינה כה קשה ודרמטית, כפי שתוארה בהחלטת ביהמ"ש קמא.

12.   עוד טוען ב"כ העורר , כי טעה ביהמ"ש קמא ,משקבע כי העורר ביצע העבירות, רק מהטעם שלא חסם את הגישה לישראלים. קביעה זו יוצרת חזקת "אשם", כל עוד לא הוכח ההיפך.

13.   לטענת ב"כ העורר, ביהמ"ש קמא קבע כי ארגון ההימורים מתגבש במועד בו גולש ישראלי מתחבר לאתר החברה בה עובד העורר, קביעה זו מנוגדת לגבולות האחריות שניתן להחיל, באופן רטרוספקטיבי, על מי שמקים אתר אינטרנט, וכל "חטאו" מתמצה בכך, שהוא אינו חוסם את הגישה אליו.   

14.   עוד טען ב"כ העורר כי האינטרנט הינו אמצעי תקשורת ואינו טריטוריה משפטית- האינטרנט מהווה כלי תקשורת לצורך העברת מידע, קביעת ביהמ"ש קמא כי הגלישה מהווה פעולה פיסית הינה מלאכותית ומנוגדת לדין, האינטרנט הינו רשת תקשורת ותו לא. עבירת "פנים" בהתאם לסעיף 7(א) לחוקלא קובע שעבירת פנים נעברה בשטח "הכפר הגלובלי"(כפי הנוהגים לכנות את עולם האינטרנט),עבירה שנעשתה באינטרנט- לא נעברה בשטחה של מדינת ישראל.  

15.    ב"כ העורר מפנה לסעיפי החוק עבירות הימורים המצוי בסימן י"ב לחוק העונשין- תחולתו הטריטוריאלית של חוק העונשין מצוייה בסעיף 12 -" דיני העונשין יחולו על כל עבירת פנים"  , במקרה דנו, אין עסקינן בעבירת פנים , ותחולת חוק העונשין על עברת –חוץ, המוגדרת ככל עבירה שאיננה עבירת פנים, תחול בהתאם לנוסח הוראת סעיף 13(א) לחוק העונשין וכן סעיף 14(ב) לחוק העונשין, "נעברה עבירה בשטח הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת יחולו עליה דיני העונשין , רק בהתקיים כל אלה:1 . היא עבירה לפי דיני אותה המדינה...". 

16.   לפי סעיפי חוק העונשין, טוען ב"כ העורר, כי מעשה שאינו מוגדר כעבירה לפי הדין המקומי החל במדינה בה מתבצע המעשה- לא ייחשב עבירה, גם אם המעשה עצמו אסור לפי חוקי מדינת ישראל. חוק העונשין אינו קובע כי ארגון הימורים הינו ארגון אסור , המחוקק מאפשר לישראלים לארגן הימורים, ובלבד שיעשו זאת מחוץ לישראל. המבחן אינו האם חלק מהמעשה התבצע בישראל ,אלא האם חלק מהעבירה התבצע בישראל. מעשה ההימור התבצע בחו"ל, והדין שם מתיר זאת, אזי לא מדובר בעבירה, וממילא לא ניתן לבחון האם חלק של אותו מעשה מהווה עבירה.   

17.  לטענת  ב"כ העורר, המחוקק נמנע מלגעת בתחום האינטרנט, שכן הסדרת תחום האינטרנט, נושאת בחובה משמעויות מרחיקות לכת בכל הנוגע להיבטים הציבוריים וחברתיים, מדובר בענייננו בהחלטה ציבורית שאינה יכולה להיעשות על דרך של פרשנות חקיקתית, וודאי שלא בהליך פלילי. ב"כ העורר מפנה לדברי כבוד השופט חשין במסגרת תב"מ 16/2001 ש"ס נ' פינס ואח', פד נה(3), 159-"המחוקק נמנע מלגעת באינטרנט, ואת שנמנע המחוקק מעשות- בין במתכוון ובין לא במתכוון –לא נשלים אנו"

18.   לטענת  ב"כ העורר, במקרה דנן, כלל אין סמכות לביהמ"ש לדון בעניינו של העורר. על מנת לבחון אם קיימת זיקה מינימאלית יש לבחון 3 תנאים מצטברים , ואם ניישם את תנאי המבחן העולה מהדין האמריקאי, קשריו העיסקיים של העורר עם ישראל, לא היו אינטנסיביים והתנהגותו לא היתה חריגה, כך שיכל לצפות קבלת פנייה מביהמ"ש בישראל. אחד התנאים דורש, כי מרכז עסקיו של העורר יהא מצוי במדינת ישראל אינו מתקיים, ולכן לטענת ב"כ העורר אין כלל זיקה, ולו המינימאלית, בין העורר ובין מדינת ישראל והדין החל בה .

19.   ב"כ העורר הפנה לפרשנות משפטית, פסיקתית והספרות הרלבנטית, כפי שצורפו לנספחי הבקשה (עמ'-28-36 לבקשה). 

20.   עוד הפנה ב"כ העורר לעובדה כי התשתית להחלטת ביהמ"ש קמא הינה מוסרית-חברתית ואינה משפטית.המבחן הוא מבחן מקום פעולת ההימור ולא מבחן מקום מתן ההנחייה לביצוע.

21.   עוד טען ב"כ העורר, בהתייחס לנסיבות החקירה במקרה שלפנינו – העורר זומן לכנסת לדיון בפני שדולת הספורט, במסגרתו התבקש להציג את היתרונות הגלומים בהפעלת הימורים באאמצעות האינטרנט, העורר הגיע לישראל על חשבונו, במהלך היום השני לביקורו בישראל, הופתע העורר לגלות כי זומן לחקירה, ככל הנראה לאור לחצים מצד אותם גורמים.  העובדה כי הליך החקירה, התחיל לאחר שהעורר זומן לישראל על ידי נציגי המדינה, דורשת הנהגת מבחן מחמיר יותר בכל הנוגע להצדקת החקירה.

22.   לסיום טען ב"כ העורר, כי העורר, תושב גיברלטר, אזרח בריטי, נטול כל קשר או זיקה לישראל, אשר מגיע לישראל בעקבות הזמנה להשתתף בדיון המתנהל בכנסת, בכדי להביע עמדתו לעניין הצעת חוק שנועדה לאסור את מה שמותר- הימורים באתרי אינטרנט זרים וחוקיים במקום הימצא השרת.אותו אדם- מעוכב בישראל, חירותו נשללת, מוטלים עליו תנאים מגבילים לשחרור בערובה, וכל זאת בהתבסס על החלטה תקדימית שלא נדונה בעבר בישראל.

 

 

 

 

 

 

ב"כ המשיבה מתנגד לבקשה , וטוען בתגובה לערר כי-

 

1.       העורר הינו מנכ"ל חברת ויקטור צ'נדלר, המפעילה, בין היתר- אתר הימורים בשפה העיברית, הפונה לישראלים. ההיקף הכספי של הימורי ישראלים באתר החברה, מוערך בעשרות מיליוני דולרים בשנה.

2.       ב"כ המשיבה מפנה לאמור בהחלטת ביהמ"ש קמא, המבוססת על עיון מעמיק בחומר החקירה הקיים, ישנן ראיות לכאורה, לכך שהעורר והחברה שבראשה הוא עומד, נהגו בניגוד לאמור בסעיף 225 ו-227 לחוק.

3.       ב"כ המשיבה מדגיש כי על המהמר לבצע תחילה תהליך של "פתיחת חשבון", בו נדרש המהמר להזדהות, ולציין, בין היתר, את מקום מגוריו. עם סיום הליך ההרשמה, ורק לאחר שהפקיד המהמר כספים בחשבונו החדש, באמצעות העברות כספים מחשבונות בנק בישראל ותוך שימוש בכרטיסי אשראי ישראלים, מקבל המהמר גישה מאת האתר, למשחקי המזל וההימורים.

4.       ב"כ המשיבה מציין כי, מחומר החקירה עולה, כי החברה מקיימת פעילות ענפה בארץ, של פירסום ועידוד ישראלים להמר, בניגוד להצגת העורר על ידי ב"כ כאדם פאסיבי שכל חטאו הוא בכך, שאינו מונע הימורי ישראלים באתר.

5.      ב"כ המשיבה מפנה להחלטת ביהמ"ש קמא 1106/07 עמוד 6 שורות 4-8, וכן עמוד 7- ממנה עולה כי "החשוד ביחד עם הנהלת החברה, איתרו וגילו כי הציבור הישראלי הוא קהל יעד בעל פוטנציאל הימורים חשוב ביותר מבחינתם. לפיכך, הקימו אתר בשפה העיברית, המכוון לקהל הישראלי. הפניה לקהל הישראלי, עולה בבירור מתוכן הדברים המצויים באתר".

6.      ב"כ המשיבה מפנה לסעיף225 לחוק העונשין ולסעיף 34כא לחוק העונשין, ממנו עולה הוראה מפורשת לפיה, הפרשנות התכליתית תחול גם בדין הפלילי- כך שמפרשים את כלל הטקסטים המשפטיים בישראל- על פי תכלית הדין, ומפנה למאמרו של כב' הנשיא בדימוס- א' ברק, "על פרשנותה של הוראה פלילית", מחקרי משפט י"ז, כרך 2, עמ' 347-348. תכלית הדין היא עניין נורמטיבי, "ועל הפרשן לבחור במובן המגשים את התכלית". (מפנה לדנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד ואח', פ"ד נח(5), 547, עמ' 557-558). 

7.      לעניין תכלית החוק- מציין ב"כ המשיבה, כי התכלית היא אי המוסריות הטבועה בהימורים, עשיית כספים, שלא לצורך פרנסה. וכן, ההימור טומן בחובו סכנת התמכרות ועידוד פשיעה למימון ההימורים. ( מפנה לרע"פ 9140/99 עמוס רומנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 349, עמוד 371-370). ב"כ המשיבה טוען כי, כל פרשנות אחרת, תרוקן מתוכן את האיסור הפלילי על הימורים, ותביא לפגיעה חמורה בערכים המוגנים על ידי האיסור הפלילי.

8.       לטענת ב"כ המשיבה, המבחן הקובע האם העבירה היא "עבירת פנים" כאמור בסעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, נקבע בפרשת אברג'יל (ע"פ 84/88  מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"ד מד(2) 133, 143)- "השאלה המרכזית...האם מרכיב מהותי של אותה עבירה, המיוחסת לנאשם, התהווה בתחום המדינה". – קביעתו של ביהמ"ש קמא, לפיה מעשיו של העורר הם בגדר "עבירת פנים", מייתרת את הצורך לדון בתחולתם של הסעיפים הללו, לטענת ב"כ המשיבה, אין מקום להידרש לסעיפים 14 ו-15 לחוק העונשין, שכן העבירה אינה "עבירת חוץ" .   

9.      בהתייחס לארגון ההימורים באינטרנט-טוען ב"כ המשיבה, כי העובדה שארגון ההימורים נערך תוך שימוש במרחב הווירטואלי, אינה משנה את העובדה  שמדובר בעבירה על האיסור הפלילי הקיים. על מנת להגשים את תכלית האיסור, יש לראות בפעילות העורר ובחברה שבראשה הוא עומד, ארגון ועריכת משחקים אסורים בישראל. 

10.   לטענת ב"כ המשיבה, במקום בו יש רק פרשנות תכליתית סבירה אחת, יש לנהוג על- פיה   ומפנה לדנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' חליל פאוזת אסד ואח', פ"ד נח(5) 547, 557.

11.   לגישת המשיבה- מתן הכשר דה-פקטו לביצוע עבירות הימורים באמצעות האינטרנט, עלול להוביל למדרון חלקלק, לפיו גם ביצוע עבירות אחרות- כגון- הפרת זכויות יוצרים וקניין רוחני, החזקה ומכירה של חומרים פדופילים וכו'- לא ייחשבו לפעילויות אסורות.

12.    לשאלת המחלוקת- האם הארגון והעריכה של פעילות החברה, ולו בחלקם מתבצעים בתוך ישראל- ציין ב"כ המשיבה כי פעולות ההימור, או המשחק, מתבצעות בישראל על ידי המהמר. העובדה, שלולא אפשר העורר למהמרים לבצע הימורים בתוך שטח ישראל, וגרוע מכך, בתחומי כל בית בישראל, לא ניתן היה להמר באופן חוקי בישראל. מכאן, שהעורר והחברה בראשה הוא עומד, מארגנים הימורים אסורים בתחומי מדינת ישראל. ב"כ המשיבה מפנה לפרשת הטוטו הספרדי, (ת"א 2409/00 מועדון מנויי טוטו הזהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט,(לא פורסם))- בה נקבע כי העובדה שהמועדון משמש שליח של ההימורים בלבד, כאשר ההימור עצמו מתבצע בספרד, לא תוכל לעמוד לו בשאלת הפרת האיסור הקבוע בסעיף 225 לחוק העונשין.  עוד מציין ב"כ המשיבה, כי גישת ביהמ"ש במדינות שונות בארה"ב דומה לזו שהתקבלה בהחלטתו של כב' שופט היימן בביהמ"ש קמא, ומפנה לפסיקה המציגה גישת המשיבה במדינות שונות בארה"ב.

13.   בהתייחס ב"כ המשיבה לטענת ב"כ העורר כי "אזהרת המהמרים" , המנוסחת בסעיף ט' לכללי ההימור באתר, פוטרת את החברה מאחריות פלילית, טענה זו יש לשלול מכל וכל. העבירה המיוחסת לעורר הינה עבירה 225 לחוק העונשין- העבירה הינה עבירה התנהגותית, אשר אינה דורשת תוצאה- ולענייננו אינה דורשת כי יתבצע הימור בפועל.

14.   עוד מדגיש ב"כ המשיבה, כי לעורר יש היכולת לזהות מיקום הגולש, על אף מודעותם, לעובדה כי ההימורים אסורים במספר מדינות, לא עושה העורר דבר על מנת לחסום הגישה למהמרים מאותם מדינות ובאותן מדינות.

15.   בהתייחס להצעת החוק לתיקון חוק העונשין- משחקים אסורים,הגרלות והימורים ברשת האינטרנט) התש"ז-2007, הוגשה זה מכבר. הקושי בשאלת הסמכות הטריטוריאלית, מעידה כי האיסור הקיים בסעיף 225 לחוק העונשין אינו חל על הימורים באינטרנט- הצעת החוק הינה פרטית, עדיין לא לבשה צורה רישמית, והפרשנות-על פי חוות הדעת של פרקליטות המדינה שהוגשה ליועמ"ש – האיסור הקיים בחוק העונשין, חל גם על הימורים הנערכים באמצעות רשת האינטרנט.

16.   לעניין פרסום הימורים בלתי חוקיים- מציין ב"כ המשיבה , כי  תכליתו של סעיף 227 היא לצמצם את חשיפת הציבור הרחב לקיומן של הגרלות והימורים האסורים על פי חוק- תכלית זו חלה על כל אמצעי פרסום האפקטיבי כלפי הציבור הישראלי, לרבות פרסום באינטרנט המכוון ישירות אל אותו ציבור- אין מחלוקת כי החברה פרסמה את אתר ההימורים שלה בישראל, במגוון אמצעי פרסום, לרבות- שלטי חוצות, דיוור ישיר, ופעילות יחסי ציבור מגוונת- .

17.   בהתייחס לנסיבות המקרה שלפנינו- ציין ב"כ המשיבה אין לקבל את טענת העורר לפיה משהגיע העורר לישראל, על פי רצונו, נדרש מבחן מחמיר בכל הנוגע לסמכותה של המשטרה לזמנו לחקירה.

 

בעת כתיבת ההחלטה הגיש העורר בקשה להוספת טיעון-

 

לטענת ב"כ העורר (בסעיף 3 לבקשה), עולה כי המשיבה מודעת לבעייתיות הנוגעת לשאלת הטריטריאליות של ארגון הימורים באינטרנט- "להתאים את ההסדרים החקיקתיים בתחום זה לנסיבות הזמן". –כלומר, קיים צורך לתקן החוק. לטענת ב"כ העורר, האמור לעיל מוצא תימוכין במכתב שנכתב  ביום 13.05.2007, ל-PLAY 65, על ידי אלעד רוזנטל , סגן לפרקליט המדינה.

 

 

 

 

 

לטענת המשיבה –

האמור במכתב אינו מייצג את גישת המשיבה.

המשיבה אינה תומכת בעמדת העורר לגבי הצורך בתיקון חקיקתי ועודנה דבקה בגישתה הפרשנית אשר התקבלה על ידי ביהמ"ש קמא לפיו פעילויותיו של אתר ההימורים שבראשה עומד העורר, הינה בגדר ארגון הימורים ומשחקים אסורים בישראל.

 

 

לגופו של עניין, דין הערר להידחות מהטעמים כדלקמן-

 

1.      העורר והחברה בראשה עומד

אין מחלוקת בין הצדדים, כי העורר הינו אזרח אנגליה, אחד ממנהלי חברת "ויקטור צ' נדלר", הרשומה ופועלת בגיברלטר, ומרכז פעילותה ועסקיה ממוקמים בגיברלטר. החברה מפעילה אתרי הימורים דרך האינטרנט, במספר שפות ברחבי העולם, בין היתר- אתר בשפה העיברית, המכוון לקהל ישראלי.  בצירוף לעובדה כי האתר מתורגם לשפה העיברית, החברה פרסמה את אתר ההימורים שלה בישראל, במגוון אמצעי פרסום- מה שמעיד ,מעל לכל צל של ספק, כי לעורר ולחברה בראשה הוא עומד, היתה כוונה ברורה ומובהקת לפנות לקהל יעד ישראלי, השימוש בשפה העיברית ובאמצעי פרסום אפקטיביים לציבור הישראלי, נועד לפתות קהל היעד להמר באתר האינטרנט.

 

2.      דרך הפיקוח על הנרשם כמהמר

לאור העובדה כי, לעורר יש היכולת לזהות מיקום הגולש, טרם סיום ביצוע הרישום לאתר, מחריפה את עוצמת "עצימת העיניים" בה נהג העורר והחברה בראשה הוא עומד. "עצימת העניים" מתבטאת בכך, שעל אף מודעותם, לעובדה כי ההימורים אסורים במדינת ישראל, ובשל תאוות בצע, מידיעה כי הציבור הישראלי הינו קהל יעד, שיניב רווחים לחברה,  לא עושה העורר דבר על מנת לחסום את הגישה למהמרים בישראל, ההפך הוא הנכון, העורר והחברה, פונים לקהל הישראלי הן בשימוש בשפה הנהוגה במדינה,  והן בשימוש ברוב אמצעי הפרסום, שנועדו לפנות לקהל הישראלי, מכאן, שההיתממות המועלית על ידי בא כוח העורר, תמוהה בעיניי, לא רק שהעורר לא מנע, למרות שיכול היה למנוע גלישת "הגולש הישראלי". אלא ביצע פעולות המעידות על כוונה בדבר הרחבת קהל היעד הישראלי, על אף הידיעה, כי קיים איסור ביחס להגרלות,הימורים  ומשחקים אסורים - על פי חוק בישראל. 

הסתתרות מאחוריי ה"מעטה" כי – החברה פועלת ומנוהלת בחו"ל, ושרתיה אינם במדינה, אינה פוטרת העורר והחברה בראשה הוא עומד, מהדין הפלילי הנהוג במדינת ישראל, ביחס לעבירות ההימורים.

 

 

3.      מהות העבירה המיוחסת

 

עלינו לבחון בראש ובראשונה האם העבירה נעברה בתחומי מדינת ישראל, האם העבירה היא עבירת פנים כאמור בסעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 [תיקון אחרון: 29/10/06] .

"העבירות לפי מקומן [תיקון: תשנ"ד]

(א) "עבירת-פנים" -

(1) עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל;

(2) מעשה הכנה לעבור עבירה, נסיון, נסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל".

טענת ב"כ העורר כי לעורר ולחברה בראשה הוא עומד, אין כל זיקה עניינית ומשפטית למדינת ישראל, דינה להידחות-

אמנם, מרכז העסקים של העורר והחברה, מצויים בגיברלטר, אך קהל היעד, המניב רווחים הנאמדים במיליוני דולרים ,מידי שנה, מצוי בישראל. הן העורר, והן החברה, מודעים לרווחים המופקים מהקהל הישראלי, פירסמו בצורה מאסיבית, באמצעי הפרסום הישראליים העומדים לרשותם.  לרבות העובדה, כי האתר תורגם לעברית – בכך באה לידי ביטוי כוונת העורר לקהל הישראלי שהינו קהל היעד אליו כיוונה החברה והעורר כאורגן בה.

 

אני תמימת דעים עם כב' השופט הימן בהחלטתו- (עמ' 5-6 שורה 31-ואילך, החלטה מיום 29.01.2007)- "מסקנה זו, נסמכת על מהות הענין, דהיינו בחינה מהותית של מעשי האירגון ועריכת ההימורים. מארגן ההימורים, אינו פועל בחלל ריק, אלא הוא שואב קיומו מקיומם של מהמרים. הקשר הוא קשר תלותי סימביוטי. לפיכך, חלק בלתי נפרד של אירגון ועריכת ההימורים, הוא איתור קהל היעד, פנייה אליו, שידולו ושיכנוע להמר עד כי יהמר בפועל.

פעולות אלה הינן חלק אינטגראלי שאינו ניתן להפרדה מפעולות עריכת ההימורים".

 מניתוח האמור לעיל, ובהתאם לסעיף 7, הרי שמבחינה משפטית, "מקצתן" של העבירות בוצעו בגיברלטר, ו"מקצתן" של העבירות בוצעו בישראל.  לא ניתן לבצע ההפרדה בין השרתים המצויים בגיברלטר והמהמרים המצויים במדינת ישראל.

 

לאור האמור לעיל, ובשל שהעבירה הינה "עבירת פנים" הרי שהעורר נחשד בעבירה על האמור  בסעיף 225 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 [תיקון אחרון: 29/10/06] .

 

"איסור הגרלות והימורים [תיקון: תשס"ג(2)]

המארגן או עורך משחק אסור, הגרלה או הימור, דינו - מאסר שלוש שנים או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(4)".

לא ניתן לנתק בין המהמרים לבין עורכי ההימורים, העובדה כי אין ליבת החוק, חלה רק על אזור הימצא "עורכי ההימורים" אלא , בקשר שאינו ניתן להפרדה,  עם המהמרים.

 

נדגיש כי, למרות שמערכות המחשוב נמצאות בחו"ל ולמרות שמדובר באזרח בריטי, במקרה זה חלה סמכות שיפוט בישראל, הואיל ומדובר ב"עבירת פנים" כהגדרתה בסעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, כאשר "מקצת העבירה" לפי סעיף 225 לחוק העונשין נעברה בישראל.

 

עובדה זו אינה נפרדת מעצם הימצאות המלל (בשפה העיברית), המעביר את נטל האחריות לכתפי המהמרים, הימצאות המלל, מעידה כי מפעילי אתר ההימורים יודעים ומודעים לכך שקיימות מדינות שונות בעולם בהם ההימורים אסורים ובכל זאת מאפשרים מפעילי האתר נגישות לשחקנים ממדינות אלה.  

4. הפרשנות התכליתית שיש ליתן לחוק

לעניין תכלית החוק ראה האמור ברע"פ 9140/99 - עמוס רומנו ו-3 אח' נ' מדינת ישראל . פ"ד נד(4), 349 ,עמ' 359-360-

 

"תכלית האיסור הובהרה בהצעת החוק שהביאה לחוק לתיקון דיני העונשין (משחקים אסורים, הגרלות והימורים) תשכ"ד-1964. החקיקה הנזכרת נועדה להחליף את סעיפים 190ו-191 לפקודת החוק הפלילי, 1936, שעסקו במשחקים אסורים וזאת במגמה להקל על נטל ההוכחה בדבר החזקה וניהול מקומות למשחקים אסורים. הקלה זו באה על רקע המודעות הציבורית לסכנות האורבות ממשחקי מזל העלולים להביא עמם להתמוטטות כלכלית, חברתית ומשפחתית של הפרט והסובבים אותו ולעודד פשיעה, ונוכח הצורך להדוף סכנות אלה באכיפה יעילה של החוק". (ההדגשה שלי- נ.א.).

 

על הרציונל שביסוד האיסור ראה דבריי השופט ח.כהן בבג"צ 131/65 סביצקי נ' שר האוצר (פד"י יט(376 ,369 (2):

 

"כוונת המחוקק, כפי שהיא עולה ברורות מטיב החוק ולשונו, היא להילחם בדרך הטלת דיני העונשין בנגע של הגרלות והימורים - הוא הנגע של זכייה בכסף או שווה כסף שלא ביגיע כפיים או בתמורה סבירה אחרת, כי אם במזל הגורל. בצדק הזכירנו מר טרלו את העובדה הידועה לכל בר-בי-רב כי יצר לב האדם רע הוא לנסות מזלו במשחקי גורל; ואין צורך בחוש מסחרי מפותח במיוחד כדי להעריך את סיכויי הריווחיות המרובים אשר טמונים בניצולה המסחרי של נטיה טבעית -אנושית זאת;... אני מסכים עמו שניצול מסחרי זה, על כל צורותיו השונות, מביא לידי דמורליזציה; אוסיף ואומר מצידי כי המעוות אשר החוק בא לתקנו אינו רק עידוד השאיפה להתעשרות קלה ולא בעמל ובמשפט כי אם גם - ואולי בעיקר - שימת מכשול בפני עיוור שבמקום שיוציא אדם את כספו למחייתו ולמחיית ביתו, מניחו על קרן הצבי של המזל..."

 

על השופט ליתן הפרשנות המגשימה תכלית החוק, שהרי- "על הפרשן לבחור במובן המגשים את התכלית". (ראה לעניין זה -דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד ואח', פ"ד נח(5), 547, עמ' 557-558).

הפרשנות שניתנה על ידי ביהמ"ש לסעיף 225 לחוק העונשין, הינה הפרשנות התכליתית שמגשימה נכונה, הן את כוונת המחוקק, כעולה מדברי המחוקק במסגרת הצעת החוק,  והן את תכלית הדין, כעולה מהפרשנות הפסיקתית.

 

בהתייחס לפסיקה זרה אפנה ל- פסק דין Inc ,Com Dot Zippo .v. Company Manufacturing 13Zippo שם מציע ביהמ"ש שלוש קטגוריות שניתן יהיה לקבוע  האם להפעיל את סמכות השיפוט ברחבי האינטרנט:

 

א. כאשר נתבע, אזרח זר, מבצע עסקאות באמצעות האינטרנט,המשפיעות באופן ישיר וברור על אזרחים במדינת הפורום, לפורום מוקנית סמכות השיפוט.

ב. כאשר הנתבע, אזרח זר, מנהל אתר פסיבי, שמטרתו פרסום מידע והמידע נגיש לאזרחים בפורומים זרים, אתר כזה הנו אתר פסיבי ואינו יכול להקנות סמכות שיפוט.

ג. כאשר הנתבע, אזרח זר, מנהל אתר אינטראקטיבי, דרכו יכול משתמש להחליף מידע. במקרים אלה הפעלת סמכות השיפוט תוכרע על ידי בחינת הגורם האינטראקטיבי והאופי המסחרי של החלפת המידע.

 

 

5. בהתייחס לארגון ההימורים באינטרנט

במאמרו של עו"ד חיים רביה, "הימורים ומקום באינטרנט" (פורסם באתר האינטרנט ביום 18.08.1999) , נעשה ניתוח של פס"ד בנושא של WIGC – GAMING CORP .PEPOLE V.] WORLD INTERACTIVE 1999 N.Y. MISC.LEXIS 425] , העוסק  בשאלת סמכותה של מדינת ניו יורק, ביחס לנתבעים תושבי אנטיגואה-

"בית המשפט קבע שהעובדה כי הימורים באמצעות האינטרנט חוקיים באנטיגואה איננה רלבנטית, שכן די בביצוע ההימור בניו-יורק והעברת המידע אודותיו לאנטיגואה, כדי להוות הימור אסור במדינת ניו-יורק. אין להרשות שמחשב-שרת ישמש כמגן מפני אחריות, בפרט במקרה זה, כאשר פעילותם הבלתי חוקית של המשיבים כוונה במידה רבה למדינת ניו-יורק, פסק השופט. אתר ההימורים יוצר קאזינו ווירטואלי על המחשב של המשתמש. באירוח הקזינו באתר האינטרנט של החברות, והחלפת מידע בדבר הימורים עם המשתמש, בוצעה הפרה של חקיקה פדרלית.

פסק הדין עסק, איפוא, בשאלת מקום ביצוע העבירה באינטרנט. בית המשפט קבע כי פעילות ההימורים האסורה מתנהלת על גבי מחשב המשתמש - בהתעלם מן העובדה, שהמחשב-השרת שהחזיק את האתר פעל כדין במדינת אנטיגואה. אם ערכאות אחרות תאמצנה פסק דין זה, תיוודע לכך משמעות מרחיקת לכת בשאלת הסיכונים המשפטיים הצפויים לעסקים של מסחר אלקטרוני: העובדה כי העבירה - או מעשה בתחום המשפט האזרחי, כדוגמת התקשרות בחוזה או רכישת טובין - נחשבים כאילו התבצעו על גבי מחשב המשתמש (ה- Terminal) ולא על גבי המחשב-השרת של האתר (ה- Server), פירושה, כי אתרי מסחר אלקטרוני עלולים להיתבע בכל מקום ברחבי תבל, שבו מתגוררים לקוחותיהם ".

 

ביהמ"ש נדרש בעבר, לסוגיית "ההימורים באינטרנט" בעניין זה ראה בב"ש (ירושלים) 1153/02 - מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל . תק-מח 2002(2), 3784 ,עמ' 3796.-

 

"אשר לפירוש החוק - מקובלנו כי גם חוק שנחקק בעבר לפני חידוש טכנולוגי זה או אחר, ניתן ליישום גם ביחס לאותו אמצעי טכנולוגי. הפרשנות של החוק מבוססת על תכלית החקיקה ולא על אמצעי טכני זה או אחר. כפי שניתן לפסוק ביחס לחתימת חוזה בפקסימיליה על פי עקרונות הצעה וקיבול הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, גם כאשר החל השימוש בפקסימיליה רק לאחר חקיקת חוק זה, כך גם ניתן ליישם את הוראות חוק העונשין העוסק במשחקים אסורים גם ביחס לטכנולוגיות שהומצאו לאחר חקיקתו.

 

לעניין תחולתו הטריטוריאלית של חוק העונשין הישראלי, ככל שמדובר במשחק מזל שנערך דרך האינטרנט, מבלי לקבוע עמדה פסקנית בעניין, הרי לצורך הלכאורי של ביצוע החיפוש, די בכך שהעבירה בוצעה חלקה בישראל וחלקה בחו"ל כדי שיחול עליה החוק הישראלי, וזאת כנאמר בסעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, אשר מגדיר "עבירת פנים" כעבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל, והרי אין חולק כי רק פעולותיו של המהמר תוך שימוש בתוכנה ובמחשב בישראל, הם אלה שגרמו לכך שהוא יהיה שותף באותו משחק מזל המתנהל בחו"ל. לכן, על פני הדברים, בנסיבות אלה, העבירה נעברה מקצתה בתוך שטח ישראל, ועל כן הינה "עבירת פנים", אשר דיני העונשין של ישראל יחולו עליה, כאמור בסעיף 12 לחוק העונשין".

 

שהרי, אם אין פעולת ההימור במרחב הווירטואלי, הקרוי "אינטרנט", פעולה אסורה, הרי שכל פעולה האסורה על ידי הדין הישראלי (הפלילי והאזרחי), שנעשית "במרחב האינרנטי" הינה פעולה מותרת, שאינה ניתנת לאכיפה.

 

מצב זה הדעת לא תסבול, הגישה המתיישבת נכונה, עם תכליתו של הדין הישראלי היא, כי על אף שמעשה העבירה אינו עבירה בגיברלטר, הרי שהעבירה שבוצעה "במרחב האינטרנטי" וחבקה עולם, קצה האחד שלה בגיברלטר, וקצה השני הוא במדינת ישראל. לכן, העבירה ,הינה עבירה הניתנת לאכיפה, על פי הדין הישראלי.

 

אי אכיפתה תוביל למצב אבסורדי אשר ירוקן מתוכן סעיף 225 לחוק העונשין, והיכולת לאוכפו, בכל המתייחס לעבירות שבוצעו דרך האינטרנט.

לכן, ננקוט בגישה המתווה ,כי מיקום מקור התוכן, זניח הוא. כדי לאכוף החוק, הרי שיש למקם את מרכז הכובד, על מיקום המחשב הבודד, והאדם הגולש בו.

מעיון בפס"ד "גוטניק נ' דאו-ג'ונס" VSC 305[2001][australia]  GUTNICK V. DOW JONES  COMPANY INC., שניתן לאחרונה על ידי  שבעת שופטי בית המשפט העליון של אוסטרליה-לעניין לשון הרע עולה כי- ספקי תוכן באינטרנט עלולים להיות חשופים לתביעות משפטיות בכל מדינה ומדינה בה נצפים תכניהם.

ההחלטה ניתנה במסגרת דיון בשאלת סמכותו של בית המשפט האוסטרלי לדון בתביעה שהגיש המיליונר האוסטרלי, יוסף גוטניק, בבית משפט במלבורן כנגד חב' דאו-ג'ונס האמריקאית בגין פרסום שנעשה על-ידה לפני כשנה במגזין העסקי "Barons".

בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זו לאחר שבתי המשפט בערכאות דלמטה הכירו בסמכותם לדון בתביעה על בסיס העובדה שהכתבה פורסמה בגרסתו המקוונת של המגאזין. הסמכות הוכרה במקרה זה חרף העובדה שהמידע אוחסן ונשלף משרתיה של דאו-ג'ונס שאינם ממוקמים באוסטרליה, למרות שלחברת דאו-ג'ונס אין כל נכסים או פעילות באוסטרליה ועל אף העובדה שהמגזין בגרסתו המודפסת ובגרסתו המקוונת מתפרסם בארצות הברית ומופנה בעיקרו לקהילה העסקית שם.

לפי גישה זו, מקום ביצוע העוולה הוא המקום בו בוצע המעשה או המחדל שבגינו נגרם הנזק להבדיל ממקום התרחשות הנזק עצמו. לפיכך, הצבת המידע על גבי השרתים של הנתבע מהווה פרסום של התוכן ברשת האינטרנט. בהתאם לכך, הפרסום והעוולה הושלמו בארצות הברית.

ולענייננו, הפעלת השרת ממדינת גיברלטר, אינה משלימה העבירה  בסעיף 225 לחוק העונשין, מכאן שהעבירה עצמה "הושלמה" במדינת ישראל, כאשר המהמר הישראלי "הימר" על ידי לחיצה על עכבר המחשב, והשתתף "הלכה למעשה" בפעילות המוצעת "באירגון ההימורים".

 

6. פרסום הימורים בלתי חוקיים-   הפרת סעיף 227 לחוק עונשין-

מלשון סעיף  227 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 [תיקון אחרון: 29/10/06] .

 

"השתתפות בעריכת הגרלות והימורים [תיקון: תשס"ג(2)]

המציע, מוכר או מפיץ כרטיסים, או כל דבר אחר, הבאים להעיד על זכות להשתתף בהגרלה או בהימור, וכן המדפיס או המפרסם הודעה על הגרלה או על הימור, דינו - מאסר שנה אחת או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(3)".

 

האיסור נובע מכך, שמדובר בפרסום של מעשה עבירה.

 

 ב"כ העורר טוען כי עמדת המשיבה היא, כי פרסום של פעילות הימורים (חוקיים) בחו"ל, איננה אסורה בישראל.

נדגים הדבר- אין איסור על פרסום בחברות נסיעה בדבר "קזינו" הממוקם בחו"ל.

שונה הדבר מהמקרה בענייננו, העורר וחברה בראשה הוא עומד, פירסמה, בכל אמצעי הפרסום, הקיימים במדינת ישראל, את דבר העבירה. העבירה, במקרה דנן, לא מתבצעת כל כולה בחו"ל, אלא העבירה מתבצעת "במרחב האינטרנטי", כשקצהו האחד ממוקם ומבוצע בגיברלטר, וקצהו האחר מבוצע ברחבי מדינת ישראל. טענת ב"כ העורר נדחית.

 

7. "אזהרת המהמרים"  כפטור מעבירה פלילית? – טענת ב"כ העורר נדחית.

על אף האמור בסעיף ט' לכללי ההימור באתר "ויקטור צ'נדלר",אזהרה זו אינה פוטרת העורר והחברה מאחריות פלילית.

באם ביהמ"ש יקבל טיעון דומה הרי שבביצוע עבירות פליליות אחרות, אם אדם יפרסם אזהרה בדבר העבירה הפלילית, נפטור אותו מאחריות הפלילית בגין ביצוע העבירה?

האזהרה ממנה עולה ,כי אם המהמר נמצא במקום בו ההימורים אסורים, הוא לא רשאי להמר.

מעיון בכתוב עולה כי, מטרתה של האזהרה היא אחת- לפטור החברה מנקיטת הליכים על ידי המהמר כנגד החברה. הא ותו לא-  אין באזהרה להוות פטור, במדינות בהם רשויות החוק נקטו נגדם בהליכים, בשל ההשתתפות בהימור. 

 

8. בהתייחס לנסיבות המקרה שלפנינו- המשטרה ביצעה עבודתה נאמנה, ואין בהגעת העורר למדינה, מכספו שלו, כדי לפטור אותו מעמידה לדין, באם ביצע  עבירות הנוגדות האמור בדין הפלילי.

לאור תכלית החוק יש להגן על אותם ערכים חברתיים מוגנים, גם אם אין הנחיה ברורה לכך על-ידי המחוקק, לאור תמימות הדעים, אפנה לדבריי כב' השופט היימן באמרו כי-

 

"אל לה למערכת המשפט לעמוד מנגד ולהסכים עם אלה האומרים, "קיימת פירצה בחוק" אשר כוונתם שככל שמדובר בהימורים באינטרנט אין מקום לאכיפת החוק על מארגני ההימורים אך משום שאלה מצאו להם מקלט מחסה ומגן בארצות בהן ההימורים אינם בלתי חוקיים. על החברה לעשות הכל כדי להגן על פרטיה מפני אלה העושים כדי לפגוע בערכים חברתיים מוגנים."

 

לעניין זה ראה  דבריי נאוה כהן- צוריאל במאמרה "סמכות השיפוט באינטרנט", שערי משפט א' (1997), עמ' 227-

 

"פעילויות שונות באינטרנט משפיעות באופן זה, או אחר על המדינות ועל כן יש מקום לאפשר למדינות להגן על עצמן.

הרי לא יתכן לאפשר מצב בו האינטרנט ישמש "עיר מקלט" לעבריינים,שיוכלו למצוא בו פורקן לכל מאווייהם".

 

 

בסיכום, ביהמ"ש קמא, עולה כי כב' השופט הימן ערך בחינה מעמיקה בחומר החקירה הקיים, נמצא ניתוח ואיזון ראוי של תכלית האיסור והערכים עליו הוא נועד להגן- מהחלטתו עולה כי ישנן ראיות לכאורה, לכך שהעורר והחברה שבראשה הוא עומד, ארגנו הימורים ומשחקים אסורים בניגוד לאמור בסעיף 225 ו-227 לחוק העונשין, הפרשנות שניתנה על ידי ביהמ"ש קמא,   הינה פרשנות תכליתית ראוייה לחוק העונשין, וזו הדרך התכלית היחידה,  שנועדה למנוע מסעיף 225 לחוק העונשין, להפוך לאבן שאין לה הופכין, בכל המתייחס לעבירות הימורים שיבוצעו באמצעות האינטרנט.

 

ניתנה היום א' בתמוז, תשס"ז (17 ביוני 2007) בהעדר הצדדים

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים